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Finalizado no STF o julgamento do Difal/ICMS

O diferencial de alíquota de ICMS (“ICMS-Difal”) é cobrado em operações envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto em outro estado (exemplos: comércio eletrônico, empresas que adquirem ativos e bens de uso e consumo, para seu próprio negócio, sem intenção de revendê-los). 

Nessa modalidade de cobrança, o fornecedor do bem ou serviço é responsável por recolher todo o imposto e repassar ao estado do consumidor final o ICMS-Difal – isto é, a diferença entre a alíquota interna do estado de origem e a alíquota interestadual.

A possibilidade de se cobrar esse diferencial foi introduzida na Constituição Federal pela Emenda Constitucional (EC) 87/15 e depois regulamentada pelo Confaz no âmbito do Convênio ICMS 93/15. 

A ausência de lei complementar tratando sobre a referida “técnica de arrecadação”, que indiscutivelmente implicou em majoração da carga tributária, ensejou intensa judicialização pelos contribuintes afetados, de tal maneira que em 2021, o STF, no âmbito da ADI 5469, proposta pela Associação Brasileira De Comércio Eletrônico – ABCOMM, declarou inconstitucionais cláusulas do Convênio ICMS supramencionado, decidindo que para possibilitar a manutenção de sua cobrança a partir do ano seguinte (1º de janeiro de 2022), o tema deveria estar previamente (em observância à anterioridade tributária) regulamentado por meio de lei complementar.

E nesse sentido, apesar do esforço do congresso na aprovação do tema por meio da LC 190/22, ainda em dezembro de 2021, a sanção presidencial ocorreu apenas em 04/01/2022 (publicação em 05/01/2022), dando origem à discussão sobre o início de sua vigência e, portanto, à possibilidade de cobrança do diferencial.

Isso porque, enquanto parcela dos interessados (em sua maioria, contribuintes) entendia que sendo publicada apenas em 2022, a LC 190/22 estaria sujeita à anterioridade anual e, portanto, possibilitaria o início da cobrança do diferencial apenas a partir do ano seguinte (01/01/2023), outra parcela defendia que a referida legislação complementar devia observância tão somente à regra da noventena, ou seja, após 90 dias da sua publicação. Ainda havia grupo (capitaneado sobretudo pelos estados), que defendida que a referida cobrança não estaria sujeita a qualquer tipo de anterioridade, podendo ser iniciada de imediato.

Assim, o assunto que parecia encerrado com o julgamento da ADI 5469, foi retomado com a discussão relacionada ao início da cobrança do diferencial, no âmbito das ADI’s 7066, 7078 e 7070, todas sob a relatoria do ministro Alexandre de Moraes.

Iniciado e concluído o julgamento, prevaleceu o voto do ministro Alexandre de Moraes (relator), para quem deve ser observado, no caso, o princípio da anterioridade nonagesimal, expressamente mencionado na parte final do artigo 3º da LC 190/2022. De acordo com o ministro, não se aplica ao caso o princípio da anterioridade anual, na medida em que a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, sem repercussão econômica para o contribuinte. Votaram no mesmo sentido os ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Nunes Marques, Luiz Fux e Luís Roberto Barroso.

A decisão que prevaleceu está sendo muito criticada, na medida em que o mencionado artigo 3º da LC 190/22, expressamente consigna que para fins de produção de efeitos da norma, será observada a alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, a qual, por sua vez, além de trazer a necessidade de observância à anterioridade nonagesimal, referência à regra prevista na alínea “b”, de observância à anterioridade anual. Esse foi, inclusive, o entendimento adotado pelo Min. Edson Fachin em seu voto, o qual, contudo, acabou não prevalecendo.

Por hora, resta aguardar a formalização e publicação do acórdão e acompanhar se as partes envolvidas nos leading cases apresentarão novos recursos.

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