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ICMS nas transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte

No julgamento da ADC 49 em 2021 o STF considerou inconstitucionais os dispositivos da Lei Complementar n. 87/96 (Lei Kandir) que previam a incidência do ICMS quando da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sendo decidido que as operações de transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular não constituem o fato gerador do ICMS, e garantido aos contribuintes do ICMS o direito à manutenção e transferência dos créditos de ICMS decorrentes das operações anteriores. 

Este entendimento já era pacífico no âmbito do STJ, tendo sido editada, em 1996, a Súmula 166 “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”

Em abril de 2023 o STF modulou os efeitos da ADC 49, em que ficou decidido que: A transferência deveria ser regulamentada pelos Estados até 01/01/2024 e; os efeitos da ADC foram modulados para terem eficácia prospectiva a partir de 01/01/2024, com exceção das ações judiciais e processos administrativos existentes até a data da publicação da ata de julgamento do mérito da ADC 49 (29/04/2021).

  • Em 31/10/2023 foi publicado o Convênio ICMS nº 174, pretendendo regulamentar a transferência interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, e estabelecendo diretrizes para o repasse de créditos de ICMS, mas foi oficial rejeitado por meio do Ato Declaratório Confaz nº 44, 2023 (AD 44/23).
  • Em 01/12/2023 foi publicado o Convênio ICMS nº 178, com efeitos a partir de partir de 01/01/2024, determinando que na remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, é obrigatória a transferência de crédito ICMS do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, hipótese em que devem ser observados os procedimentos de que trata esse convênio.

Com maiores detalhes, (i) a transferência dos créditos do ICMS incidente nas operações e prestações anteriores é obrigatória e será realizada por NF-e, devendo os créditos serem transferidos por ocasião da remessa das mercadorias, cujo valor será informado no campo destinado ao destaque do ICMS; (ii) os valores a crédito/débito das transferências serão registrados nos livros de Entrada e Saída por ocasião do lançamento dos documentos; (iii) o valor do crédito de ICMS a ser transferido corresponderá ao resultado da aplicação de percentuais equivalentes às alíquotas interestaduais do ICMS sobre: a) o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria; b) o custo da mercadoria produzida; e c) para as mercadorias não industrializadas, a soma dos custos de sua produção (gastos com insumos, mão-de-obra e acondicionamento). No cálculo do ICMS a ser transferido, os referidos percentuais devem integrar o valor dos bens e mercadorias. 

O Convênio ainda prevê que não importa no cancelamento ou modificação dos benefícios fiscais concedidos pela unidade federada de origem, hipótese em que, quando for o caso, deverá ser efetuado o lançamento de um débito, equiparado ao estorno de crédito previsto na legislação tributária instituidora do benefício fiscal.

  • Ato contínuo, após uma análise no plenário da Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei Complementar 116/23 (PLP 116/23), que teve origem no Senado Federal como PLP 332/18 e foi associado ao PLP 153/23 na Câmara, foi aprovado em 5 de dezembro de 2023 e transformado na Lei Complementar 204/2023, publicada em 29 de dezembro de 2023.
  • A Lei Complementar 204/2023, altera a Lei Kandir para determinar que na saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte; não se considera ocorrido o fato gerador do imposto na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesma titularidade, mantendo-se o crédito relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais em que os créditos serão assegurados: (i) pela unidade federada de destino, por meio de transferência de crédito, limitados aos percentuais estabelecidos nos termos do inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada; e (ii) pela unidade federada de origem, em caso de diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido na forma do item (i).
  • Em 26 de dezembro de 2023 também foi publicado o Convênio ICMS nº 225/2023, para esclarecer as questões envolvendo o ICMS-ST, ficando estabelecido que, na hipótese de transferência promovida entre estabelecimentos do remetente, o ICMS destacado na nota fiscal de transferência deverá ser deduzido, para fins de cálculo do ICMS-ST no estado de destino, nos termos do Convênio ICMS nº 178/2023.
  • Ainda, o estado de São Paulo publicou em 26 de dezembro de 2023 o Decreto n° 68.243/2023, em que confirmou que, na remessa de bens e mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular, a transferência do crédito do ICMS será: (i) obrigatória nas remessas interestaduais, observadas as disposições do Convênio ICMS 178/23; e (ii) opcional nas remessas internas, observadas as disposições do Convênio ICMS 178/23.

Ainda, caso o contribuinte opte pela transferência de créditos nas remessas internas, essa opção: a) alcançará todos os estabelecimentos da empresa em território paulista; b) será declarada em termo no Livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência – RUDFTO; e c) produzirá efeitos pelo período de 12 meses, contados do primeiro dia do mês subsequente ao da lavratura do termo correspondente.

Por fim, ainda pendem de julgamento novos embargos de declaração opostos na ADC 49, que, entre outros pedidos, visam à: (i) declaração quanto à facultatividade do aproveitamento dos créditos de ICMS nos estados de origem ou de destino, a critério do contribuinte; e (ii) ampliação do prazo de modulação de efeitos da decisão (ao menos até o exercício financeiro de 2025, a fim de conferir tempo hábil para a edição de ato normativo para disciplinar a questão).

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