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Julgamento do STF sobre ‘quebra’ de decisões pode gerar judicialização

A conclusão do julgamento sobre a “quebra” de decisões judiciais definitivas, prevista para hoje em sessão plenária do Supremo Tribunal Federal (STF), pode abrir porta para enorme judicialização. Da forma como está se desenhando, dizem advogados, casos antigos – já julgados pela Corte – terão que ser reabertos.

Essa discussão pode respingar, além disso, na chamada “tese do século”, em que os ministros permitiram excluir o ICMS do cálculo do PIS e da Cofins. Empresas correm risco de perder parte dos créditos obtidos com as suas decisões individuais.

Os ministros começaram a decidir sobre a “quebra” na semana passada e já há a maioria dos votos necessários para que isso ocorra. Nove dos onze ministros se pronunciaram até agora e todos eles se posicionaram no mesmo sentido.

Se confirmado o entendimento, decisões definitivas deixarão de ter efeito sempre que houver um julgamento posterior do STF em sentido contrário, em repercussão geral ou em sede de controle concentrado de constitucionalidade (em ADI, por exemplo).

O contribuinte que discutiu a cobrança de um tributo e teve a ação encerrada a seu favor – autorizando a deixar de pagar -, portanto, perderá esse direito se, tempos depois, a Corte julgar o tema e decidir que a cobrança é devida. Dali em diante ele terá que voltar a pagar o tributo.

Essa sistemática muda o formato que se tem atualmente. Hoje, o Fisco pode pleitear a reversão de decisões, mas por meio de um instrumento específico, a chamada ação rescisória – que tem prazo de dois anos para ser utilizada e pode ou não ser aceita pelo Judiciário.

A maioria dos ministros – seis dos que votaram – também se manifestou contra a chamada modulação de efeitos. Sem esse recurso, a Receita Federal poderá cobrar os tributos daqui para frente e também terá passe livre para buscar valores que, por força da decisão definitiva, não foram pagos no passado.

Os casos em discussão – que servirão como precedente – envolvem cobranças de CSLL (RE 955227 e RE 949297). Com a modulação de efeitos, a Receita poderia exigir o tributo somente daqui para frente. Sem a modulação, no entanto, as cobranças são possíveis desde o ano de 2007, data em que o STF decidiu pela constitucionalidade do tributo.

Esse trecho sobre “modulação de efeitos” é o que mais preocupa os contribuintes e também o que mais tem gerado discussão no meio jurídico. Vem daí a possibilidade de alta judicialização.

O ministro Luiz Fux, um dos poucos que – até agora – se posicionou pela modulação de efeitos, fez esse alerta ao proferir voto na última quinta-feira. “Essa decisão pode criar um efeito sistêmico extremamente gravoso se, eventualmente, a tese contrária [contra a modulação] não for minimalista. Nós vamos reabrir vários casos de tributos considerados constitucionais ou inconstitucionais”, frisou.

Advogados dizem que, sem modulação, as regras do jogo estarão claras somente para casos que serão decididos daqui para frente. Processos antigos, que já foram julgados e estão encerrados, virariam um problema. As cobranças poderão reatroagir como no caso da CSLL? Valeria a data em que o STF se posicionou sobre cada um dos temas?

Há forte expectativa, entre advogados, que ministros que já proferiram votos e se pronunciaram contra a modulação voltem atrás em seus posicionamentos na sessão de hoje. Dois teriam indicado, em visitas aos seus gabinetes, que poderiam mudar seus votos.

Se isso acontecer, o placar vira, e a decisão para permitir a “quebra” valerá daqui para frente somente. Senão, dizem advogados, os contribuintes estarão preparados para brigar pelos casos antigos na Justiça.

Eles veem brecha em uma fala do ministro Luís Roberto Barroso, um dos relatores do tema na Corte, que proferiu voto na semana passada. “Não me parece ser o caso de modulação em relação à CSLL. Pode ser que em relação a outro tributo o tribunal possa rever”, disse.

“Falou com todas as letras que outras situações podem ter outros desfechos. Então eu acho que essa janela fica aberta. Dependendo da situação dá para postular uma modulação diferente”, afirma a advogada Priscila Faricelli, do escritório Demarest.

Nesses casos, complementa, teria que haver um novo julgamento com repercussão geral para que o STF diga quando a “coisa julgada” de quem tem decisão favorável perde efeito.

Advogados têm mapeadas pelo menos três teses grandes que podem ser afetadas: dedução da CSLL do Imposto de Renda, IPI na revenda de mercadorias importadas e a exigência de Cofins para as sociedades uniprofissionais.

A Vale está entre as empresas que podem ser atingidas. A companhia tem decisão judicial definitiva desde 2004 permitindo deduzir do IRPJ os valores pagos a título de CSLL. Afirma, porém, que desde 2018 decidiu, por conta própria, não fazer mais essas deduções.

Mas a decisão do STF, proibindo essas deduções, é de 2013 e a empresa foi autuada. A Receita Federal cobra valores referentes aos anos de 2016 e 2017. Esse caso está em discussão no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).

No balanço consta impacto de R$ 2,36 bilhões. Ao Valor, no entanto, a Vale informou que esse valor já foi reduzido na esfera administrativa para R$ 802 milhões.

Sem modulação de efeitos, além disso, inúmeras empresas beneficiadas pela chamada “tese do século” também poderão ser atingidas – mas a discussão, aqui, é um pouco diferente.

Um grupo específico de contribuintes corre risco: aqueles que ajuizaram ação para discutir a cobrança depois de março de 2017 e obtiveram decisão definitiva antes de os ministros concluírem o julgamento do tema, em maio de 2021.

Esse recorte de empresas beneficiadas pela “tese do século” existe porque ao concluir o julgamento, em maio de 2021, os ministros aplicaram a chamada modulação de efeitos.

Eles fizeram um recorte no tempo, usando como data-base o julgamento de mérito. De 15 de março de 2017 para frente nenhum contribuinte precisava mais recolher PIS e Cofins com o imposto estadual embutido na conta.

Mas foram criadas situações diferentes em relação à recuperação dos valores pagos a mais no passado, antes da data-base. Aqueles contribuintes que tinham ações em curso até o dia 15 de março de 2017 têm o direito à restituição integral (os cinco anos anteriores ao da ação).

Para quem ajuizou ação depois de 15 de março de 2017, no entanto, a recuperação do passado ficou limitada. Vale a data-base. Uma empresa que entrou com o processo em 2018, por exemplo, pode recuperar o que pagou de forma indevida desde 2017 somente. Sem a modulação de efeitos, ela teria até 2013.

Só que o STF demorou tempo demais para julgar esse caso. Foram quatro anos entre a decisão de mérito e a conclusão, por meio de embargos. E, por conta dessa demora, muitas empresas que entraram com ação depois de março de 2017 já haviam obtido decisões finais (sem qualquer limitação de tempo) antes da conclusão.

Para a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), no entanto, o direito obtido com esses processos individuais vai além do que o STF estabeleceu ao concluir o julgamento. Os procuradores tentam, desde 2021, reabrir processos e suspender parte dos créditos que as companhias têm direito.

Essa tentativa vem ocorrendo por meio de ação rescisória. Se, hoje, os ministros confirmarem a possibilidade de “quebra” de decisões individuais sem a modulação de efeitos, poderão estar abrindo brecha para que todo esse trâmite das rescisórias seja descartado e o Fisco consiga, por conta própria, desconstituir as decisões definitivas das empresas. Fonte: Valor Econômico – Por Joice Bacelo — De São Paulo 08/02/2023

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