Liminares em cinco Estados e DF adiam o Difal

Contribuintes de cada vez mais Estados têm conseguido liminares na Justiça para adiar o pagamento do diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS no comércio eletrônico para 2023. Por enquanto, há ao menos 16 processos com pedidos de liminares analisados em São Paulo, Distrito Federal, Bahia, Espírito Santo, Acre e – agora também – Paraná. Com a discussão, os Estados podem perder um total de R$ 9,8 bilhões em arrecadação.

Das 16 liminares, 12 são favoráveis aos contribuintes, uma parcialmente a favor e três contrárias, segundo balanço realizado pelo Bocater Advogados, com base em pesquisa no Diário Oficial.

A discussão surgiu com o atraso na publicação, pelo governo federal, da lei complementar exigida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) para a cobrança. Aprovada pelo Congresso Nacional em 20 de dezembro, a norma, de nº 190, só foi publicada no dia 5 de janeiro.

Alguns Estados defendem a cobrança imediata. Segundo eles, não se trataria de aumento de imposto ou novo tributo, não sendo necessário cumprir nem a noventena (90 dias para início da cobrança a partir da publicação da lei), nem a anterioridade anual (prazo de um ano) – o que jogaria os recolhimentos para 2023. Outros estabelecem o prazo de 90 dias para início da cobrança – ou seja, 5 de abril.

Os contribuintes argumentam que o Difal só deveria valer em 2023, com o cumprimento tanto da noventena como da anterioridade anual. Alguns deles já levaram o tema ao STF. A Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq), que representa cerca de 9 mil empresas, já protocolou ação direta de inconstitucionalidade (Adin nº 7066) para discutir o novo Difal no Supremo. Um dos Estados teve a mesma iniciativa: Alagoas propôs a Adin nº 7070, no caso, pedindo a cobrança imediata.

Enquanto os ministros não definem a questão, as empresas têm ido ao Judiciário. A mais recente liminar, contra o Estado do Paraná, foi concedida para uma empresa do setor de estofados.

O juiz Eduardo Lourenço Bana, da 4ª Vara de Fazenda Pública de Curitiba, ressaltou que o STF decidiu (Adin nº 5469), em fevereiro de 2021, que o Estado de destino de mercadorias e serviços interestaduais, cujo consumidor final não é contribuinte do tributo (ICMS), só pode cobrar o Difal após a previsão do tema em lei complementar. “ Por consequência, a partir de 1 de janeiro de 2021, o Difal deixou de existir”, diz a decisão.

Contudo, segundo o juiz, embora o Projeto de Lei Complementar nº 32/2021 tenha sido aprovado em dezembro, a instituição do Difal só se materializou em janeiro, com a publicação da Lei Complementar nº 190. Assim, de acordo com o magistrado, o Difal agora constitui um tributo novo, que deve respeitar a noventena e a anterioridade anual, conforme as disposições do artigo 150, inciso III, alíneas “a”, “b” e “c”, da Constituição Federal (processo nº. 0000338-72.2022.8.16.0004).

Segundo os advogados da empresa, Augusto Fauvel e Renan Lobato, do Fauvel e Moraes Advogados, a decisão é extremamente importante. Além de configurar precedente para eventuais casos futuros, assegura às empresas não haver apreensões de cargas em barreiras fiscais.

O Tribunal de Justiça do Paraná (TJ-PR) concedeu outra liminar, no mesmo sentido, a favor de uma comerciante de eletrodomésticos. O desembargador Lauri Caetano da Silva entendeu que existe um “justo receio de lesão do direito líquido e certo”.

Como o contribuinte paranaense alega na ação que o Comitê Nacional dos Secretários de Estados da Fazenda (Comsefaz) diz, por meio do seu site, que a produção de efeitos da LC nº 190 não estaria submetida à anterioridade anual, “possivelmente Estados passarão a exigir o Difal a partir de abril de 2022”, diz a decisão (processo nº 1563-42.2022.8.16.0000).

Apesar da maioria das liminares ser favorável aos contribuintes, até o momento, a advogada Rachel Mira Lagos, do Bocater Advogados, alerta que o cenário pode mudar no STF. O relator das Adins é o ministro Alexandre de Moraes. No julgamento, em fevereiro de 2021, segundo Rachel, ele disse que não se trataria da criação de um novo tributo.

Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral do Estado (PGE) do Paraná não retornou até o fechamento da edição. Fonte: Valor Econômico – Por Adriana Aguiar — De São Paulo 07/02/2022

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