Nova lei pode levar comércio eletrônico ao Judiciário

A aprovação do projeto de lei complementar que regulamenta o Diferencial de Alíquotas de ICMS (Difal) para o comércio eletrônico, ontem no Congresso Nacional, pode provocar uma corrida de contribuintes ao Judiciário neste fim de ano. Isso porque alguns governadores consideram não interromper as cobranças em janeiro.

Os Estados corriam o risco de perder R$ 9,8 bilhões por ano em arrecadação. Para não ter nenhum problema com os contribuintes, no entanto, a aprovação da lei deveria ter ocorrido até o mês de setembro.

Especialistas em tributação dizem que há necessidade de noventena. Esse período consta na Constituição Federal e está previsto no próprio projeto de lei – PL 32/2021 – aprovado no Congresso. A nova lei entrará em vigor somente 90 dias depois de sancionada pelo presidente da República e publicada no Diário Oficial da União (DOU).

Para alguns Estados, contudo, a publicação da lei – esperada para os próximos dias – já seria suficiente para atender a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF). Os ministros estabeleceram que, a partir de 2022, só será possível exigir o Difal se houver lei complementar federal autorizando.

Os advogados discordam. Afirmam que os contribuintes estão livres dessa cobrança nos primeiros meses do ano e se preparam para ingressar com ações judiciais.

“Vamos entrar com mandados de segurança preventivos assim que essa lei for publicada, para que os nossos clientes não sejam obrigados a pagar esses valores enquanto não tiver a validade da noventena”, diz Rafael Ristow, sócio do Bonaccorso, Cavalcante, Oliveira e Ristow Advogados.

O Difal é usado para dividir a arrecadação do comércio eletrônico entre o Estado de origem da empresa e o do consumidor. Uma varejista estabelecida em São Paulo, por exemplo, que vende mercadorias para um consumidor residente no Ceará, precisa recolher a alíquota interestadual de ICMS à Fazenda paulista e o Difal para o Fisco cearense.

O ICMS interestadual tem alíquota de 7% e 12% (dependendo do Estado). Para contabilizar o Difal, utiliza-se como base de cálculo o imposto cobrado pelo Estado de destino da mercadoria. Se é de 18%, por exemplo, reduz-se os 7% ou 12% recolhidos na origem, e paga-se a diferença – 11% ou 6% – ao Estado de destino.

Essa cobrança vinha sendo realizada por meio de normas estaduais, com base na Emenda Constitucional nº 87, de 2015. Foi contestada no Judiciário por grandes empresas do varejo.

As companhias alegavam que essa emenda pressupõe a edição de lei complementar para dispor das normas gerais do Difal e, por esse motivo, os Estados não poderiam fazer as cobranças por conta própria.

Os ministros do Supremo Tribunal Federal compraram essa versão. Eles decidiram contra a cobrança do Difal em fevereiro e confirmaram o entendimento em julgamento concluído sexta-feira no Plenário Virtual da Corte. Voltaram ao tema por meio do recurso de embargos de declaração.

Já em fevereiro, no entanto, haviam optado por modular os efeitos da decisão. Os Estados ficariam impedidos de cobrar o imposto a partir de 2022 somente e se, até lá, não fosse editada a lei complementar federal.

Essa modulação de efeitos não atinge, porém, as empresas do Simples Nacional, nem os contribuintes que entraram com ações judiciais para discutir a cobrança até o dia do julgamento de mérito – 24 de fevereiro. Assim, esse grupo não precisou recolher o imposto ao longo deste ano e ainda pode cobrar o ressarcimento do que pagou aos Estados no passado.

O Comitê Nacional dos Secretários de Fazenda, Finanças, Receita e Tributação dos Estados e Distrito Federal (Comsefaz) não tem ainda uma definição de como será o comportamento dos Estados no ano que vem.

O Valor apurou, no entanto, que existem governadores que consideram não ser necessária a noventena e, por esse motivo, não pretendem interromper as cobranças do Difal em janeiro. Eles dizem que o artigo 150 da Constituição Federal, que estabelece o prazo de 90 dias, refere-se à instituição ou aumento de tributos – o que não seria o caso em questão.

Mas, para advogados de contribuintes, além da noventena, existe um outro requisito que tem de ser cumprido pelos Estados. “Será necessária a edição de novas leis estaduais, com fundamento na nova lei complementar, para regulamentar a cobrança”, diz o tributarista Pedro Demartini, do escritório Souto Correa Advogados.

Ele cita que já existem projetos de lei nesse sentido no Rio de Janeiro e em Minas Gerais. São Paulo optou por um modelo inédito: publicou legislação sobre o tema na semana passada, ou seja, antes mesmo de a Lei Complementar ser aprovada no Congresso.

Trata-se de Lei nº 17.470. Felipe Dalla Torre, do Peixoto & Cury Advogados, chama a atenção que essa legislação está prevista para entrar em vigor em 90 dias da sua publicação (14 de março de 2022). Ocorre que como a lei federal ainda não foi publicada, o prazo dado por São Paulo será mais curto do que deveria.

“Deveriam alterar essa lei ou até mesmo revogar. Na minha opinião seria mais correto editar outra lei estadual após a publicação da lei complementar federal”, afirma. “Todo esse cenário de incerteza de datas gera insegurança para as empresas”.

A Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo foi procurada pelo Valor e informou, em nota, que apesar de lei já existir, a cobrança do Difal não é automática. “Somente após eventual sanção presidencial (e conhecimento de possíveis vetos), será possível avaliar a situação e verificar os demais aspectos envolvidos, de forma a garantir segurança jurídica tanto ao Fisco quanto aos contribuintes”, diz. Fonte: Valor Econômico – Por Joice Bacelo — Do Rio 21/12/2021 (Colaboraram Renan Truffi e Marcelo Ribeiro, de Brasília)

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