OAB-SP vai questionar mudanças no ICMS paulista do setor de energia

As mudanças no ICMS para o setor de energia no Estado de São Paulo vêm causando polêmica no setor. Publicado em junho, o Decreto nº 65.823, que entra em vigor em setembro, será objeto de uma nota técnica da seccional paulista da Comissão de Direito Tributário da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP) a ser apresentada nessa semana para a Fazenda Estadual. De acordo com a Comissão, o texto trouxe ilegalidades e inconstitucionalidades ao mudar o regulamento do ICMS em resposta a uma decisão do Supremo Tribunal Federal (STF).

No mercado comum de energia, o doméstico, as tarifas são reguladas pelo governo e o consumidor paga uma fatura única por mês incluindo os serviços de distribuição e geração de energia. O mercado livre – alvo do decreto – é um ambiente de contratação de energia em que grandes empresas negociam o fornecimento (preços, prazos e volume) diretamente com os geradores ou comercializadores.

A distribuidora não participa das negociações. Ela detém a estrutura física necessária para transportar a energia e é obrigada, por lei, a compartilhar a rede para que a geradora ou a comercializadora consiga entregar o volume adquirido, no mercado livre, pelo consumidor.

Em outubro de 2020, o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou inconstitucional o regime tributário instituído pelo Estado de São Paulo para a comercialização de energia elétrica no mercado livre. O modelo – base para os demais Estados do país — estabelecia a substituição do responsável pelo recolhimento do ICMS: as distribuidoras no lugar das geradoras e comercializadoras.

O STF definiu ser inconstitucional atribuir responsabilidade pelo ICMS para a distribuidora (ADI 4281). Para se adequar à decisão o Estado de São Paulo publicou o decreto em junho. Nele, altera as regras do seu regulamento e migra a responsabilidade do distribuidor para o fornecedor de energia se ele estiver em São Paulo ou, se ele não estiver, para o adquirente.

Porém, a subcomissão de tributação e energia da OAB-SP considera que há falta de clareza do decreto sobre as operações internas entre comercializadoras, e a sobra de energia (cessão de excedentes).

Não fica claro, segundo a comissão, se o ICMS deve ser recolhido nessa operação. No caso de ser recolhido, também faltaria esclarecer a possibilidade de tomada do crédito de ICMS. Há ainda dúvida sobre o momento da tributação. O ICMS incide no momento do consumo de energia mas, pelo texto, seria antecipado para quando é firmado o contrato de compra e venda.

Um dos pontos mais polêmicos é o trecho que deixa dúvida sobre a cobrança de ICMS na venda de energia de uma comercializadora para outra. A redação do decreto dá a entender que haveria a tributação, mas não é cobrado ICMS nessa situação por nenhum outro Estado, segundo Andrea Mascioto, sócia da área tributária do Pinheiro Neto e coordenadora da subcomissão de tributação e energia da OAB-SP.

A redação nebulosa pode gerar litígios ou levar comercializadoras a deixarem o Estado, segundo a advogada. “Existe o risco de a comercializadora não pagar e ser autuada”, afirma.

Para as comercializadoras esse é um grande medo. Fontes do setor ouvidas pelo Valor afirmam que o decreto tem “interpretação dúbia” mas, apesar da dúvida, têm medo de serem autuadas e terem que pagar multa pelo não recolhimento do imposto. Com a insegurança jurídica, a operação pode ficar mais cara e as comercializadoras de São Paulo menos atrativas.

“Do jeito como está hoje a redação a operação entre comercializadoras passaria a ser tributada”, afirma Leonardo Battilana, sócio do Veirano Advogados e integrante da subcomissão da OAB. Ainda sobre as comercializadoras, o decreto prevê um regime especial para diferimento de ICMS mas não deixa claro que situação se insere nessa previsão.

O presidente da Associação Brasileira dos Comercializadores de Energia (Abraceel), Reginaldo Almeida de Medeiros, diz muitos pontos do decreto deixam dúvida.

O julgamento no STF que levou ao decreto de junho foi de uma ação proposta pela associação em 2009. Novamente, o setor acredita que não foi ouvido.

O maior problema do decreto, para Medeiros, é a questão da anterioridade. Pela data de publicação, ele só poderia valer a partir de janeiro de 2022 e não em fevereiro. Além disso, o assunto deveria ser tratado em lei e não por meio de decreto. Medeiros afirma que a Abraceel tentou e não foi ouvida pelo Estado. Mas há indicação de que terá uma reunião com a Secretaria de Fazenda nessa semana.

“As empresas já manifestaram desconforto e a Secretaria Estadual de Fazenda disse que traria novidades em relação ao texto mas isso não aconteceu”, afirma Andrea Mascioto. Segundo a advogada, o decreto tem lacunas e incertezas, trazendo insegurança jurídica.

Procurada, a Secretaria de Fazenda do Estado informou que não teria retorno de porta voz até a publicação da reportagem. Fonte: Valor Econômico – Por Beatriz Olivon — Brasília

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