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STF retoma julgamento sobre cobrança retroativa de ICMS do varejo

O Supremo Tribunal Federal (STF) retomou hoje o julgamento do segundo recurso dos contribuintes em ação que tem forte impacto para as empresas do varejo. Trata-se da cobrança de ICMS na transferência de mercadorias, de um Estado para outro, entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte (ADC 49). Depois de o STF julgar a questão, empresas que se basearam na jurisprudência antiga para não pagar o imposto tentam evitar cobranças retroativas.

Contudo, o relator, ministro Edson Fachin, não reconheceu a legitimidade do autor do recurso, o Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Combustíveis e de Lubrificantes (Sindicom), por ser um “amicus curiae” (parte interessada) e não um dos autores da ação original. Para ele, não há “legitimidade recursal”. Se esse entendimento prevalecer, as questões levantadas no recurso não serão analisadas.

O tema está sendo julgado no Plenário Virtual da Corte. O julgamento começou hoje e termina na próxima sexta-feira (27). Pode ainda ser suspenso por pedido de vista ou destaque para ser analisado no plenário físico.

Contexto

O mérito da ADC 49 foi decidido em abril de 2021 pelo STF. Ficou definido que os Estados não podem cobrar ICMS nas operações de transferência das mercadorias. Essa decisão beneficiava o setor, mas, ao mesmo tempo, mexia nos créditos aos quais as empresas têm direito e usam para abater do imposto a pagar.

Com a decisão de abril de 2021, o uso do crédito ficaria restrito ao Estado de saída da mercadoria. Isso geraria desequilíbrio no fluxo de caixa porque sobraria crédito em um Estado e no outro a empresa seria obrigada a desembolsar, em dinheiro, todo o pagamento.

Para tratar desse “efeito colateral” surgiu o primeiro recurso (embargos de declaração) dos contribuintes, julgado em abril deste ano. Os ministros decidiram que, a partir de 2024, não poderá mais ser cobrado ICMS na transferência de mercadorias, de um Estado para outro, entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte.

Também ficou definido que os Estados têm até o fim deste ano para disciplinar o uso dos créditos acumulados. Se isso não acontecer, os contribuintes ficarão liberados para fazer as transferências sem qualquer ressalva ou limitação.

Os ministros fixaram, no entanto, que esse prazo de 2024 não se aplica aos contribuintes que tinham ações em andamento sobre o tema — tanto na esfera administrativa como na judicial — antes da decisão de mérito, em abril de 2021. Nesses casos, além de não precisar pagar o imposto, os contribuintes também terão o direito de receber de volta o que pagaram de forma indevida para os Estados no passado.

Mas, com essa decisão, advogados apontam que os Estados passaram a investir contra as empresas que não têm ação, mas, com base na jurisprudência, deixaram de recolher ICMS nessas operações.

Efeito retroativo

Por isso, surgiu o segundo recurso, que começou a ser julgado agora pelo STF. O Sindicom quer que os ministros proíbam os Estados de cobrar o imposto de forma retroativa tanto de contribuintes que têm ação sobre o tema com

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