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STF valida a cobrança do ICMS-DIFAL a partir de abril de 2022

Em 29/11/2023, o Supremo Tribunal Federal (STF) finalizou o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7070, 7076 e 7078, reconhecendo a possibilidade de cobrança, pelos Estados, do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), ainda no exercício de 2022, a partir de 05 de abril (noventa dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022).

O DIFAL foi instituído por meio da Emenda Constitucional nº 87, em 2015, com o objetivo de equilibrar a arrecadação do ICMS pelos Estados e é exigido nas operações interestaduais de remessas de mercadorias com destino a consumidores finais.

Em 2021 o STF, quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469 e do recurso extraordinário nº 1.287.019, decidiu que o Convênio CONFAZ nº 93/2015 firmado entre os Estados para regulamentar a cobrança do diferencial não poderia suprir a ausência de lei complementar de caráter nacional que dispusesse sobre os seus aspectos gerais.

No julgamento, ficou definido que a decisão teria efeitos apenas a partir de 2022, o que possibilitaria que o Congresso Nacional editasse a referida lei complementar sem que fosse necessário interromper a cobrança do DIFAL. 

No entanto, apesar de a Lei Complementar nº 190/2022 ter sido aprovada ainda em dezembro de 2021, sua sanção presidencial ocorreu somente em 04 de janeiro de 2022. Contudo, alguns Estados brasileiros já haviam se antecipado e regulamentado o DIFAL ainda em 2021, para cobrança em 2022. 

Tal fato gerou questionamentos por parte dos contribuintes com fundamento no princípio da anterioridade nonagesimal (art. 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal), que impede a cobrança do tributo antes de decorridos noventa dias da data em que publicada a lei que o instituiu ou aumentou.

O entendimento dos Estados era de que Lei Complementar n. 190/2022 não havia instituído ou majorado tributo, razão pela qual o referido princípio não seria aplicável. 

Já os contribuintes sustentavam que a cobrança do DIFAL deveria observar tanto a anterioridade nonagesimal como a anterioridade do exercício (art. 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal), sendo a cobrança devida apenas a partir de 2023. 

Por maioria, prevaleceu a tese da constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022, no que concerne à observância da anterioridade nonagesimal, sustentando-se que a referida lei complementar não instituiu ou majorou tributo, não se aplicando, assim, nenhuma das anterioridades à cobrança do DIFAL. Não obstante, a submissão do DIFAL à anterioridade nonagesimal seria opção válida, feita pelo legislador complementar no exercício de sua competência.

Com base no julgamento os Estados estão autorizados a cobrar o ICMS-DIFAL relativamente às competências de 5 abril de 2022 em diante.

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