FCR Law News

Supremo e STJ se negam a julgar exclusão do ICMS-Difal do cálculo do PIS/Cofins

Uma das teses filhotes do chamado “julgamento do século”, a possibilidade de exclusão do ICMS-Difal da base de cálculo do PIS e da Cofins, corre o risco de ficar em um limbo jurídico. As duas turmas de direito público do Superior Tribunal de Justiça (STJ) já decidiram que o tema deve ser julgado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), por envolver discussão constitucional. Porém, existem decisões recentes, dos ministros do Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e Rosa Weber, entendendo que o tema deve ser discutido no STJ.

No julgamento da “tese do século”, o Supremo decidiu pela exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins, em repercussão geral (Tema 69). Com o precedente, os contribuintes foram à Justiça para pedir a exclusão do diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS do cálculo das contribuições. O Difal é usado para dividir a arrecadação do comércio eletrônico entre o Estado de origem da empresa e o do consumidor.

Na terça-feira, o tema foi julgado, pela primeira vez, na 2ª Turma do STJ. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) recorreu contra decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), com sede em Porto Alegre, favorável à Metalúrgica Mor (REsp 2089441).

Na sessão, o procurador Leonardo Quintas Furtado, da Fazenda Nacional, disse que o Difal é diferente do ICMS, pois é recolhido pelo responsável tributário na sistemática de substituição tributária. Segundo ele, esses valores nunca estiveram na base de cálculo do PIS e Cofins, assim, não poderiam ser excluídos.

Em seguida, o relator, ministro Mauro Campbell, foi sucinto em seu voto. Disse que o caso trata de desdobramentos do Tema 69, já julgado pelo STF, em repercussão geral, e que, portanto, seria matéria constitucional e, nesse caso, o mérito não poderia ser analisado. Ele foi seguido pelos demais ministros. Ainda existe recurso pendente de análise no STF.

De acordo com o advogado que assessora a Metalúrgica Mor, Maurício Levenzon Unikowski, do escritório que leva seu nome, o resultado já era esperado porque vai na mesma linha dos julgamentos da 1ª Turma (REsp 2052510). Por ora, fica valendo a decisão do TRF-4, favorável ao contribuinte.

O cenário atual nos TRFs, em geral, tem sido desfavorável aos contribuintes. O TRF da 4ª Região, de início tinha decisões favoráveis, mas mudou seu posicionamento. E os TRFs da 1ª Região, com sede em Brasília, e da 3ª Região, com sede em São Paulo, em geral tem sido a favor do Fisco. “Os contribuintes não têm tido muito respaldo na jurisprudência, o que ao meu ver teria que ser favorável, uma vez que o Difal nada mais é que o próprio ICMS”, diz Unikowski.

No Supremo, existe uma decisão de agosto do ministro Luís Barroso (RE 1.450.760). Ele afirmou que “o Supremo Tribunal Federal possui entendimento de que a questão debatida nos autos acerca da inclusão do ICMS-Difal na base de cálculo do PIS e Cofins não tem natureza constitucional”. Na decisão, Barroso ainda cita precedentes da ministra Rosa Weber (RE 1.441.386, RE 1.407.192, RE 1.422.707) e um de autoria própria (RE 1.382.230).

Segundo a advogada Maria Andreia dos Santos, do escritório Machado Associados, a decisão do ministro Barroso foi bem categórica ao determinar o retorno dos autos para o STJ. “Vai ser agora realmente uma confusão processual com ambas as Cortes não analisando o tema”, diz ela. Agora, acrescenta, será preciso conferir qual será a decisão do STJ diante dessa “devolução” dos autos pelo STF. Para ela, o STJ poderia ter apreciado a questão de base que seria analisar se o ICMS-Difal é semelhante ao ICMS.

Em suas decisões, a ministra Rosa Weber afirma que, para ultrapassar o entendimento do tribunal de origem, “seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário”.

No início de outubro, o ministro Luiz Fux também se manifestou sobre o tema (RE 1.454.941). Ao analisar o caso, disse que o Plenário do Supremo, no julgamento do RE 1.258.842, decidiu ser infraconstitucional a controvérsia sobre a inclusão do ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins. E nesse mesmo sentido, entendeu que seria o caso do ICMS-Difal na base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins.

Segundo Unikowski, apesar de serem decisões monocráticas (de apenas um ministro) do STF, é difícil reverter esse posicionamento nas turmas. Para ele, começou a se formar uma tendência no Supremo para não admissão desses recursos. Fonte: Valor Econômico – Por Adriana Aguiar — De São Paulo 20/10/2023

  • 1. PGFN facilita negociação de dívida na transação tributária. Leia Mais
  • 2. Supremo e STJ se negam a julgar exclusão do ICMS-Difal do cálculo do PIS/Cofins. Leia Mais
  • 3. STJ autoriza penhora de participação em sociedade limitada unipessoal para pagamento de dívida. Leia Mais
  • 4. STF retoma julgamento sobre cobrança retroativa de ICMS do varejo. Leia Mais

Dúvidas? Entre em contato

Inscreva-se para receber atualizações por e-mail.

Nós respeitamos sua privacidade