Supremo julgará novo critério de desempate do Carf

O Supremo Tribunal Federal (STF) pode decidir, hoje, sobre o critério de desempate adotado nos julgamentos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) – última instância para discutir, na esfera administrativa, cobranças feitas pela Receita Federal. O modelo atual favorece o contribuinte e impacta fortemente os cofres públicos. Há estimativa de perda, para a arrecadação, de cerca de R$ 60 bilhões por ano.

Se vetado pelos ministros, voltará a valer a regra que deixa a decisão nas mãos do presidente da turma julgadora. Seria o pior dos mundos para os contribuintes, segundo advogados.

Apesar de o Carf ser um órgão paritário – composto por conselheiros representantes de contribuintes e auditores fiscais -, a presidência é sempre ocupada por alguém da Fazenda Nacional e a tendência é que o contribuinte seja derrotado.

A mudança ocorreu com a edição da Lei nº 13.988, de abril de 2020. De acordo com dados do Carf, naquele ano, 0,36% do total de decisões do tribunal foram proferidas pela sistemática que favorece o contribuinte. Foram 130 decisões de um universo de 36,2 mil.

No ano passado o percentual ficou pouca coisa acima: 1,6%. Foram 491 casos de um total de quase 30 mil julgamentos. Advogados relacionam o baixo número à forma como o Carf vem atuando nesses últimos anos.

A mudança no critério de desempate coincidiu com a pandemia e a possibilidade de as partes pedirem a retirada de casos da pauta – o que aconteceu com frequência. Além disso, acrescentam, o Carf impôs limite, com base nos valores envolvidos nas disputas, para os julgamentos realizados de forma virtual. O órgão, até hoje, não retomou as sessões presenciais.

Casos decididos por desempate geralmente envolvem temas de forte impacto econômico para as empresas. “São discussões complexas. O critério de desempate acaba sendo decisivo para o resultado do processo”, afirma Diana Piatti Lobo, especialista em contencioso tributário e sócia do escritório Machado Meyer.

Os contribuintes conseguiram virar a jurisprudência, a seu favor, em algumas teses tributárias de peso. Dentre elas, a amortização de ágio, que reduz IR e CSLL a pagar. Uma das decisões favoreceu a Unilever. Em setembro, venceu um julgamento na Câmara Superior – última instância do Carf.

A Lei nº 13.988, aplicada ao caso da Unilever, incluiu o artigo 19-E na Lei nº 10.522, de 2002. Esse é o dispositivo que estabelece o novo critério de desempate sob contestação no STF (ADIs 6.399, 6.403 e 6.415).

O julgamento está em andamento. Teve início em abril do ano passado, no Plenário Virtual. O relator é o ministro Marco Aurélio, que se aposentou em junho, e o voto dele será preservado.

Será uma das raras vezes em que o STF retira um caso do Plenário Virtual por meio de voto-vista. Geralmente, o processo é deslocado quando algum ministro apresenta pedido de destaque. Nessa hipótese, a discussão volta à estaca zero. Se aplicado aqui, a relatoria ficaria com André Mendonça, o substituto de Marco Aurélio.

O placar parcial é desfavorável ao contribuinte. O relator votou pela inconstitucionalidade. Ele considerou que a matéria não poderia ter sido tratada em uma lei sem relação com o tema – prática chamada de “jabuti”.

Além dele, o ministro Luís Roberto Barroso também proferiu voto no Plenário Virtual. Tentou chegar num meio termo. Entendeu a nova regra como constitucional – mantendo o novo critério de desempate -, mas autorizou a Fazenda a recorrer à Justiça em caso de derrota. Atualmente, a legislação não admite a medida.

“Não existe nada nesse sentido na lei. Não temos sequer previsão de peça. A execução fiscal não serviria para isso porque a União não teria um título executivo líquido, certo e exigível contra o contribuinte”, diz o advogado Tiago Conde, do escritório Sacha Calmon.

Se optarem por essa modalidade, segundo os especialistas, os ministros estarão exercendo o papel do Legislativo e terão que definir qual rito a ser seguido nessas situações.

Caso prevaleça o voto do relator, será necessária, na visão dos advogados, a aplicação da chamada modulação de efeitos – para preservar os processos encerrados no Carf nesses dois anos de vigência da lei. “Não teria como aplicar retroativamente porque esses casos não existem mais”, observa Luiz Gustavo Bichara, do escritório Bichara Advogados.

Para ele, porém, há uma enorme diferença entre esse caso e os precedentes no STF sobre o chamado contrabando legislativo. A medida provisória convertida na Lei 13.988 envolvia matéria tributária.

“O paradigma que está sendo invocado tratava de uma MP sobre parcelamento tributário e a emenda era relativa aos limites da Floresta do Bom Futuro. A diferença de temas era gritante. Aqui não. A inexistência de jabuti é evidente”, afirma Bichara.

As regras de desempate do Carf têm relevância para os contribuintes também pelo aspecto criminal. Neste mês, o STF proibiu a abertura de processo por crime fiscal antes que se tenha uma decisão definitiva do conselho confirmando a existência da dívida (ADI 4980).

Para criminalistas, a sistemática anterior viola a presunção de inocência e o “in dubio pro reo” (em caso de dúvida sobre o cometimento do crime, a decisão deve ser favorável ao acusado). Eles argumentam que não existiria certeza sobre a exigência do tributo com uma decisão tomada por voto de qualidade.

“Se não tem certeza há presunção. Mas, no direito, a presunção deve ser de inocência e não de culpabilidade”, afirma Sérgio Rosenthal, acrescentando que o juiz criminal não tem competência para decidir sobre a exigência de crédito tributário. Fonte: Valor Econômico – Por Joice Bacelo e Bárbara Pombo — Do Rio e São Paulo 23/03/2022

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