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Supremo volta a julgar cobrança sobre benefício fiscal

Está em julgamento no Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) um processo que discute a constitucionalidade de dois fundos de emergência criados pelo Estado do Rio de Janeiro — o FEEF e o FOT. Empresas que recebem benefícios e incentivos fiscais vêm sendo obrigadas, desde 2017, a depositar nesses fundos 10% do valor total concedido.

Essa condição, na prática, reduz o benefício fiscal a que o contribuinte teria direito e, consequentemente, aumenta os valores a pagar de ICMS.

Outros onze Estados, pelo menos, também têm fundos semelhantes. A decisão que for aplicada na ação do Rio, afirmam especialistas, poderá gerar um efeito dominó sobre os demais.

A ação em análise foi proposta pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) — ADI 5635. Teve várias idas e vindas. Começou a ser julgada em maio do ano passado, houve interrupção por pedido de vista, voltou à pauta e foi retirada, mais uma vez, por pedido de destaque.

O relator, ministro Luís Roberto Barroso, depois de já ter votado, decidiu que o caso deveria ser julgado presencialmente, no Plenário do STF. Mas mudou de ideia. Por isso, um novo começo de julgamento no ambiente virtual. As discussões foram reabertas na sexta-feira e têm conclusão prevista para o dia 16.

Barroso emitiu o seu voto na sexta-feira e praticamente repete o que havia proferido no ano passado. Há diferença de um ou dois parágrafos, mas a conclusão é a mesma: considera os fundos constitucionais.

O ministro pondera, no entanto, que o Estado precisa respeitar a não cumulatividade do imposto. Esse trecho beneficia os contribuintes.

É que pela regra da não cumulatividade, toda mercadoria adquirida com incidência de ICMS gera crédito para a empresa e esse crédito pode ser usado para abater do imposto que tem a pagar ao Estado.

Ao fazer essa observação em seu voto, dizem advogados, Barroso está permitindo que os contribuintes paguem os 10% do fundo com o uso de crédito. O Estado, hoje, não permite que os pagamentos sejam feitos dessa forma.

Da última vez que esse tema esteve no Plenário Virtual, o ministro André Mendonça emitiu voto. Ele divergiu do relator. Deu razão aos contribuintes e votou contra os dois fundos de emergência.

Se o caso tivesse seguido para julgamento presencial, como proposto pelo relator anteriormente, o placar do Plenário Virtual seria anulado e as discussões começariam do zero no plenário da Corte.

Com a desistência do destaque e reinclusão do caso no virtual, no entanto, a regra é de que o julgamento continue de onde parou. Por esse motivo, o voto de Mendonça continua valendo. O placar parcial, até sexta-feira, portanto, era de 1 a 1.

O Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF) foi instituído pela Lei nº 7.428, de 2016, e regulamentado pelos decretos nº 45.810, do mesmo ano, e nº 45.973, de 2017. Em 2020, houve uma substituição: o FEEF virou Fundo Orçamentário Temporário (FOT). A lei que disciplina esse segundo fundo é a nº 47.057.

Esses dois fundos têm base no Convênio ICMS nº 42, de 2016, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) num contexto de crise fiscal, que permitiu aos Estados e Distrito Federal reduzirem os benefícios fiscais dos contribuintes em 10%.

O advogado Leonardo Martins, do escritório Machado Meyer, que representa o Instituto Brasileiro de Petróleo nesse caso — na condição de interessado (amicus curiae) — diz que a discussão tem a ver com o fato de a Constituição, no artigo 167, impedir que se destine parte da arrecadação do imposto a finalidades específicas.

“E é justamente isso o que ocorre. O FEEF claramente determinava que a destinação dos recursos depositados pelos contribuintes seria para pagamento de despesas com saúde, educação e segurança pública”, afirma o advogado.

O ministro André Mendonça segue essa mesma linha em seu voto. “O princípio da não afetação de receitas de impostos veda que um ato normativo infraconstitucional estabeleça um vínculo entre uma fonte de recursos dessa espécie tributária a determinado destino. Com efeito, busca evitar o engessamento do manejo orçamentário”, frisa.

Barroso pondera, no voto, no entanto, que na lei do FOT — que substituiu o FEEF — essa previsão deixou de existir. Ele fez constar, na proposta de tese, que as receitas devem ter destinação genérica, ou seja, “não vinculadas a um programa governamental específico e detalhado”.

Análise

Especialista na área, o advogado Victor Amaral, do escritório Vinhas e Redenschi, diz que se prevalecer o voto do relator, na prática, serão chanceladas as exigências fiscais que prevalecem desde 2017, o que reduz margem de lucro e abala as condições de competitividade dos contribuintes do Rio de Janeiro. “Em especial porque os Estados vizinhos não possuem fundos dessa natureza.”

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