Vetos na lei das grávidas podem gerar novas ações

Vetos do presidente Jair Bolsonaro na lei que prevê o retorno de grávidas ao trabalho presencial devem aumentar a judicialização a respeito de uma discussão que nasceu durante a pandemia da covid-19. Trata-se do repasse à União da conta com o afastamento das gestantes do trabalho presencial.

Ao sancionar a Lei nº 14.311, no início do mês, o presidente barrou a possibilidade de ampliação, às custas do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), do período de licença-maternidade de funcionárias que não podem trabalhar em home office. Em vez do salário, o Congresso havia permitido que as empresas pagassem às gestantes o salário-maternidade durante o afastamento.

Essa substituição, na prática, reduz custos ao empregador. Ele pode compensar o salário-maternidade do recolhimento da contribuição previdenciária – de 20% sobre a folha de salários. Pagando a remuneração normal, a empresa não consegue fazer a dedução e ainda recolhe a cota patronal sobre ela.

Empresas já tinham ingressado com ações judiciais no ano passado para discutir o assunto, especialmente aquelas que exercem atividade incompatível com o trabalho à distância, como o comércio e hospitais. Aconteceu depois que o governo editou, em maio, a Lei nº 14.151, que exigiu o afastamento das gestantes do trabalho presencial, com o pagamento integral da remuneração.

“O custo da medida não ficou direcionado. O Estado tirou o corpo fora. Sobrou para o bolso do empregador”, afirma a advogada Fernanda Mendes, do escritório Tocantins & Pacheco Advogados.

Há precedentes favoráveis na Justiça Federal da 1ª, 3ª e 4ª Regiões. Mas, segundo advogados, algumas empresas esperavam uma saída legislativa – que foi aprovada pelo Congresso, mas barrada pelo Executivo. “A primeira recomendação aos clientes foi esperar o texto legislativo e continuar pagando o salário às gestantes”, diz o advogado Roberto Kurtz, sócio do Kincaid Mendes Vianna Advogados.

Sem ter mais esperança de solução por lei, afirma a advogada Mariana Vito, sócia do Trench Rossi Watanabe, “muita gente vai para o Judiciário, inclusive para recuperar os valores recolhidos no passado”. O escritório tem ingressado com ações para indústrias, varejistas e hospitais.

O texto aprovado pelo Congresso praticamente acabava com a discussão judicial. Previa que, quando o trabalho exercido pela funcionária fosse incompatível com o home office, a gravidez seria considerada de risco até a gestante estar completamente imunizada. Nesse período, ela receberia, em substituição à remuneração, o salário-maternidade. O pagamento da verba começaria no início do afastamento até 120 dias após o parto. O governo proibiu esse caminho.

Outro dispositivo vetado previa que a extensão do salário-maternidade valeria apenas a partir da publicação da lei, ou seja, 10 de março deste ano. Esse trecho era questionável, segundo advogados. As ações já ajuizadas, dizem, continuariam para discutir esse ponto da irretroatividade da lei.

A razão dos vetos foi o impacto orçamentário. O governo alegou que a dilação do prazo de fruição do salário-maternidade teria “alto potencial” de alterar a despesa obrigatória de benefícios previdenciários e “colocaria sob risco material a sustentabilidade do Regime Geral de Previdência Social”.

Nas ações judiciais em andamento, a União tem alegado que não é possível criar ou estender, nem mesmo por lei, benefício previdenciário sem que tenha havido previsão da fonte de custeio.

Advogados que representam empresas defendem, contudo, que há bons argumentos para defender o repasse da conta ao INSS. Afirmam que à situação deve ser aplicado, por analogia, o artigo 394-A, parágrafo 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que trata do afastamento de gestantes de atividades insalubres.

Esse dispositivo caracteriza como gravidez de risco e determina o recebimento de salário-maternidade quando não for possível à gestante ou à lactante trabalhar em local salubre na empresa.

“Como o regime da previdência está adaptado para essa regra, que foi inserida na CLT em 2017 [com a reforma trabalhista], mas não se adapta agora, na pandemia? As situações são as mesmas. A lei previdenciária é flexível. Nunca se sabe quantas mulheres vão engravidar em determinado período”, afirma Mariana Vito.

O advogado Paulo Carvalho, associado do Trench Rossi Watanabe, aponta ainda que um entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre extensão de licença-maternidade em casos de nascimentos de prematuros pode ser usado na discussão. Em 2020, a Corte decidiu, em liminar referendada pelo plenário, que o marco inicial do recebimento do salário-maternidade é a alta pelo hospital da mãe ou do recém-nascido – o que ocorrer por último (ADI 6327).

“O STF não entendeu, nesse caso, que a extensão do benefício viola a Lei de Responsabilidade Fiscal. O precedente dá, inclusive, proteção ao governo em caso de questionamentos”, diz. Fonte: Valor Econômico – Por Bárbara Pombo — De São Paulo 18/03/2022

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