STF – Julgamento acerca dos limites da Coisa Julgada em Matéria Tributária – Marco Temporal – Reflexos da decisão finalizada na data de 08.02.2023

Leading cases

RE 955.227 (Tema 885) – análise se as decisões do STF em sede de controle incidental ou difuso — por exemplo no julgamento de um recurso extraordinário com repercussão geral — cessam os efeitos futuros da coisa julgada em matéria tributária.

RE 949.297 (Tema 881) – análise se uma decisão do STF no chamado controle concentrado ou abstrato — por exemplo no julgamento de uma ADI, ADO, ADC ou ADPF — cessa automaticamente os efeitos de decisões transitadas em julgado dos juízes nos casos concretos.

 

O sensível julgamento em comento compreende algumas considerações importantes que precisam ser esclarecidas, as quais trataremos a seguir. Os ministros fixaram a seguinte tese, proposta pelo ministro Luís Roberto Barroso:

 

“1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo.

2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo”.

 

Inicialmente vale destacar que o julgamento em comento compreende algumas hipóteses, quais sejam:

 

– a primeira, relativa à cessação dos efeitos de decisão favorável transitada em julgado.

Por unanimidade, os Ministros entendem que perde automaticamente o seu direito diante de um novo entendimento do STF que considere a cobrança constitucional, não sendo necessário que a União ajuíze ação revisional ou rescisória. Entendimento consolidado pelos Ministros.

 

 

– a segunda,  relativa à discussão sobre o marco temporal e quanto à modulação dos efeitos

Uma primeira corrente, alinhada entre os Ministros Edson FachinNunes Marques e Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli (Após Reconsiderar  seu voto), sustentou que a decisão produza efeitos a partir da ata de julgamento do presente julgamento dos leading cases. Ou seja, para que o contribuinte passe a pagar os tributos apenas daqui para frente.

O cerne das razões consubstanciaram-se no direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, sobretudo sob o argumento de que por mais que os contribuintes conhecessem desde 2007 a posição do STF pela constitucionalidade da CSLL, o entendimento sobre a quebra da coisa julgada não era conhecido.

Relator de um dos casos, o ministro Edson Fachin defendeu que o posicionamento da Corte deveria valer a partir da publicação da ata de julgamento dos REs, o que impediria a cobrança retroativa de valores não recolhidos aos cofres públicos. Entendimento vencido pela maioria.

 

E uma segunda corrente, composta pelos Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Luís Roberto Barroso, Alexandre de Moraes, André Mendonça e Rosa Weber, sustentou que não deveria haver modulação e que, portanto, deverá ser efetuada a cobrança retroativamente a partir de 2007, data do julgamento em que se definiu, pelo STF, a constitucionalidade do tributo (data do julgamento da ADI15). E que, portanto, a partir de 2007, não haveria mais dúvida acerca da constitucionalidade do tributo, ponto inclusive destacado pelo Ministro Barroso. Entendimento que prevaleceu por 6×5.

 

39. Partindo das premissas de que esta Corte dá a última palavra no que se refere à constitucionalidade de leis e atos normativos, e que os pontos (i) e (ii) descritos acima geram situações anti-isonômicas, com repercussão

direta na livre concorrência, chego à conclusão de ser necessária a interrupção dos efeitos da coisa julgada nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo, independente do tributo que se esteja discutindo, quando

esta Corte se manifestar em sentido oposto, em controle concentrado ou em controle difuso, desde que de acordo com a sistemática da repercussão geral. Explico.

40. As decisões declaratórias transitadas em julgado fazem norma com efeitos futuros para aquelas relações jurídicas que tutelam. Essas normas vigem para o futuro por tempo indeterminado à condição de que o contexto

fático e jurídico permaneça exatamente o mesmo, assim como ocorre com as leis produzidas pelo Legislativo. A coisa julgada não pode servir como salvo conduto inalterável a fim de ser oponível eternamente pelo jurisdicionado somente porque lhe é favorável. Alterado o contexto fático e jurídico, com o pronunciamento desta Corte em repercussão geral ou em controle concentrado, os efeitos das decisões transitadas em julgado em

relações de trato sucessivo devem se adaptar. Aplica-se, aqui, a lógica da cláusula rebus sic stantibus .

43. O que está sob análise na presente repercussão geral é a constitucionalidade da cessação dos efeitos da coisa julgada em relações jurídicas tributárias de trato sucessivo, quando esta Corte se manifestar em sentido contrário em controle difuso, o que, pelas razões expostas, entendo ser perfeitamente compatível com a Constituição.

 

Também vale notar, que por maioria, os ministros concluíram que, após julgamento pelo STF que defina constitucionalidade de tributo, o mesmo será devido a partir desse marco e deverá respeitar o princípio da anterioridade anual e/ou nonagesimal, conforme o tributo em discussão, para começar a valer (por exemplo, a CSLL, caso objeto do julgamento de ontem, por ser uma contribuição social, deverá respeitar a noventena), conforme indica o ministro Barroso: “Quando se muda a jurisprudência em relação a um tributo que antes não era cobrado, e por mudança jurisprudencial passa a ser cobrado, esse tipo de decisão equivale à criação de um tributo”.

 

“…

44. Destaco apenas que a decisão deste Supremo Tribunal Federal, em controle concentrado ou em repercussão geral, que seja contrária à coisa julgada favorável ao contribuinte, em relações jurídicas tributárias de trato

sucessivo, produz para ele norma jurídica nova. Essa situação se assemelha à criação de novo tributo, que, como se sabe, a depender do tributo, deve observar a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena, e, no caso das contribuições para a seguridade social, a anterioridade nonagesimal Por conseguinte, tem-se que a publicação da ata de julgamento em controle concentrado ou controle difuso em repercussão geral equivale ao primeiro dia de vigência da nova norma que somente produzirá efeitos após os referidos períodos de “ vacatio legis ”, garantias fundamentais dos contribuintes que asseguram certo grau de segurança jurídica.

…”

 

Dessa forma, deveremos acompanhar os efeitos da decisão proferida, sobretudo pelo fato de as empresas poderem ser cobradas, retroativamente, de eventuais tributos que deixaram de ser pagos em razão de decisão judicial transitada em julgado, mas que posteriormente, o STF decidiu pela constitucionalidade do Tributo, pois de acordo com o que restou decidido na data de ontem, o marco temporal é a data em que o STF se pronuncia sobre o mérito constitucional, a partir desse momento as decisões caem, sejam elas de cognição sumária ou exauriente, ou com trânsito em julgado.

Por outro lado, a decisão também abre margem a questionamento sobre a recíproca também ser verdadeira. Nesse sentido destaque-se trecho do Voto do Ministro Barroso:

 

46. Enfatizo que as razões de decidir do presente voto se aplicam, também, logicamente, às relações jurídicas tributárias de trato sucessivo em que houver coisa julgada favorável às Fazendas Públicas, reconhecendo a

constitucionalidade de determinada exação ou declarando a existência de uma situação fática que lhe é favorável, e, posteriormente, esta Corte se manifestar em sentido contrário pela inconstitucionalidade, em controle

concentrado ou em repercussão geral, a favor dos contribuintes. A partir da eficácia dessa última decisão, os fatos por eles praticados não mais serão geradores da obrigação tributária, com efeitos imediatos.

…”

 

Ou seja, se a Fazenda manteve a cobrança de determinado tributo após declaração de inconstitucionalidade pelo STF, poderá ser objeto de discussão e pedido de restituição de valores.

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