TAX ALERT: STF julgará Temas 619 e 633, que tratam do creditamento de ICMS na aquisição de mercadorias utilizadas para a produção de bens exportados.

Foram agendados para julgamento em plenário virtual pelo STF, no período de 22/09/2023 a 29/09/2023, os Temas de Repercussão Geral nº 619 (RE nº 662.976/RS) e 633 (RE 704.815/SC), os quais envolvem discussões sobre o direito ao aproveitamento de créditos de ICMS em relação a bens adquiridos para uso e consumo e ativo fixo que tenham sido empregados no processo produtivo de bens destinados à exportação.

No tema 619 (RE nº 662.976/RS), discute-se especificamente a possibilidade de os contribuintes se aproveitarem de créditos de ICMS que decorram da aquisição de bens destinados ao ativo fixo que possuam relação com a produção de bens exportados.

No tema 633 (RE nº 704.815/SC), discute-se especificamente a possibilidade de os contribuintes se aproveitarem de créditos de ICMS que decorram da aquisição de bens de uso e consumo que sejam empregados na produção de bens destinados à exportação.

O ICMS, como se sabe, é um imposto não cumulativo que incide, dentre outras hipóteses, nas operações de circulação de mercadorias. Isso quer dizer que, na apuração do imposto devido em determinada operação de venda de mercadoria (para o mercado interno ou externo), há direito ao crédito dos valores de ICMS apurados nas etapas anteriores. 

No Brasil, há um forte estímulo e incentivos à exportação, como forma de promover o crescimento nacional. O objetivo é reduzir os custos no mercado interno para que as mercadorias produzidas nacionalmente se tornem mais baratas e competitivas no exterior. 

Nesse sentido, a Constituição Federal de 1988, desde a sua redação original, desonera as operações de exportação da incidência do ICMS. A partir do advento da Emenda Constitucional nº 42/2003, ficou estabelecido que, além de não incidir imposto nas exportações, deve ser assegurado também às empresas o direito de se aproveitar do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores à operação de exportação (artigo 155, §2º, inciso ‘x’, alínea ‘a’).

Ocorre que, por meio de Lei Complementar nº 87/1996 (lei federal que disciplina o ICMS), mais especificamente, o seu artigo 33, o qual já foi objeto de uma série de alterações, o legislador ordinário estabeleceu uma restrição temporal ao aproveitamento de créditos.

O que se discute perante o STF é que não podem ser atribuídas pela legislação ordinária limitações ao aproveitamento de créditos no que se refere às exportações, uma vez que a Constituição Federal prevê imunidade objetiva e garante o direito a crédito de forma ampla em relação à toda a cadeia produtiva relacionada à exportação de mercadorias.

O fundamento sustentado pelos contribuintes é sólido, pois o direito ao crédito de ICMS na hipótese de exportação está delineado na Constituição, não podendo o legislador derivado restringi-lo.

Caso o STF reconheça o direito ao crédito decorrente das aquisições de bens de uso e consumo e de ativo fixo para as operações de exportação, existe uma grande chance de modulação dos efeitos da decisão para conferir efeitos prospectivos, preservando o direito dos contribuintes que ingressaram com ações judiciais até a data do julgamento.

Assim, ante a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão, é importante que os contribuintes avaliem a relevância do tema até 21/09/2023.

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