Tax Alert – Informativo – Medida Provisória nº. 1.159/2023 (Crédito de PIS/Cofins sobre o ICMS)

Gostaríamos de compartilhar relevante medida adotada pelo Governo Federal há cerca de duas semanas, com o intuito de esclarecer e definir importantes aspectos relacionados à tributação das contribuições do PIS e da Cofins, os quais, conforme abordaremos, trarão impactos não apenas na dinâmica de apuração das contribuições pela empresa, mas também no que tange às tratativas com fornecedores.

Trata-se da Medida Provisória nº 1.159/2023, publicada pelo Governo Federal no DOU de 13.01.2023, que alterando alguns dispositivos das leis nº 10.637/02 e 10.833/03, relativas ao PIS e à Cofins, trouxe como principal novidade, a necessidade de excluir-se o ICMS da base de cálculo da incidência e da base de cálculo dos créditos das contribuições em questão (PIS/Cofins).

Segundo a equipe econômica do Governo Federal, a medida busca ao mesmo tempo ajustar a forma de aproveitamento de créditos do ICMS pelos contribuintes e fortalecer o cenário de segurança jurídica no país, por meio do alinhamento do tema à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento do RE 574.706/PR (Tema n° 69), que definiu como inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins. 

Na prática, no que se refere à vedação ao aproveitamento dos créditos de PIS/Cofins, a Medida Provisória agora expressamente impedindo as tomadas de credito (i) sobre o valor de mão de obra paga a pessoa física, (ii) quando da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição, e (iii) sobre o valor do ICMS que tenha incidido sobre “a operação de aquisição”, resultando em uma redução no valor dos créditos tomados e por consequência, no aumento no valor devido, tendo em vista que as empresas que tinham direito ao crédito do ICMS acumulado nas operações do PIS e da Cofins que envolvem mercadorias e serviços não poderão utilizar esses recursos para, por exemplo, pagar outros impostos ou quitar dívidas tributárias.

Particularmente em relação à última hipótese (item iii), de exclusão da possibilidade de tomada de créditos sobre o valor do ICMS que tenha incidido sobre operações de compra, essa regra só entra em vigor daqui a quatro meses, ou seja, a partir de 1º de maio, respeitando-se, portanto, o princípio tributário da anterioridade nonagesimal, na medida em que trata-se de revogação tácita do art. 171, inciso II, da Instrução Normativa nº 2.121/2022, que, editada pela administração anterior no final de dezembro de 2022, confirmava a possibilidade de inclusão do ICMS na base de créditos de PIS/Cofins, ainda que esse valor não entrasse na composição da base de débitos do fornecedor.

Diante dessa nova sistemática, as pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa das contribuições devem se atentar e projetar o aumento da carga tributária a partir de maio de 2023, uma vez que a exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos das contribuições deverá gerar um impacto significativo no valor das contribuições apuradas e devidas pelos contribuintes, afinal o crédito será reduzido proporcionalmente ao ICMS que incidiu nas operações de aquisições de produtos ou prestação de serviços tributados pelo ICMS.

A matéria, muito possivelmente, será objeto de demandas judiciais, sob a alegação de que a legislação do PIS/Cofins estabelece que os créditos correspondem ao “valor do bem” (artigo 3º, parágrafo 1º, I das Leis nos 10.637/02 e 10.833/03) e, em sendo tributada a operação de entrada do bem, não poderia ser segregado o ICMS incidente na aquisição, já que se trata de parcela integrante do “valor do bem” transacionado. Logo, uma vez que a base de cálculo para apuração dos créditos de PIS e COFINS corresponde ao valor da mercadoria e do serviço adquirido, de modo que, sendo tributada a operação de entrada, não há como ser fracionado o imposto estadual, uma vez que ele integra a composição do custo da mercadoria/serviço adquirido. 

Por fim, insta salientar que a Medida Provisória em questão precisará ser votada pelas duas casas do Congresso Nacional antes do seu prazo de validade. A partir do dia 19 de março, caso ainda não tenha sido concluída, entra em regime de urgência, com prioridade na pauta de votações. 

A equipe tributária do FCR Law está à disposição para quaisquer esclarecimentos relacionados ao tema.

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