TAX ALERT: STF decidirá sobre a incidência de IOF sobre contratos de mútuo sem participação de instituições financeiras

No último dia 19 de setembro, o Min. Relator Cristiano Zanin incluiu o Tema 104 (RE 590.186/RS) na pauta de julgamentos para a sessão virtual prevista para ocorrer entre os dias 29 de setembro e 06 de outubro. O tema em questão discute a constitucionalidade da exigência do IOF (Imposto sobre Operações Financeiras) sobre contratos de mútuo celebrados entre partes que não são classificadas como instituições financeiras, assim como a incidência sobre contratos de conta corrente.

O Tema 104 discute a constitucionalidade do art. 13, da Lei nº 9.779/99, que prevê a incidência do IOF sobre “operações de crédito” praticadas entre pessoas jurídicas não pertencentes ao sistema financeiro ou entre pessoa jurídica e pessoa física, devendo seguir “as mesmas normas aplicáveis às operações de financiamento e empréstimos praticadas pelas instituições financeiras”.

O argumento utilizado pelos contribuintes gira em torno da interpretação do IOF como tributo de natureza extrafiscal e regulatória, originalmente instituído como mecanismo de regulação da política monetária e cambial. Desse modo, possuindo tal finalidade regulatória, o imposto não deve incidir em operações de mútuo de recursos financeiros entre pessoas físicas e/ou jurídicas que não praticam atividades financeiras ou equiparadas.

Além disso, é também questionado o enquadramento do mútuo no conceito constitucional de “operações de crédito”, utilizada pela Lei nº 9.779/99. Isto pois a natureza da operação de crédito pressupõe que ao menos uma das partes envolvidas seja uma instituição financeira ou que desenvolva atividade análoga à instituição financeira, não sendo assim possível interpretar o mútuo de recursos financeiros entre partes que não são instituições financeiras como sendo uma operação de crédito.

Também poderá ser discutida, como tese subsidiária, a incidência do IOF sobre os chamados contratos de conta corrente, Em linhas gerais, os contratos de conta corrente possibilitam que integrantes de um mesmo grupo econômico disponibilizem valores monetários entre si, gerando obrigações recíprocas de registrar em contas específicas os valores correspondentes às retiradas e disponibilizações. 

De modo geral, as operações de conta corrente, nas quais incluímos a gestão de caixa único, prestam-se a simplificar as relações comerciais que demandem administração conjunta de valores reciprocamente devidos pelas partes envolvidas e, consequentemente, o controle de movimento de valores mutuamente concedidos. Diferente do que seria se houvessem contratos de mútuo, no sistema de caixa único não existem relações de natureza creditícia, nem a existência de correntistas, ou seja, credores e devedores.

Apesar de não serem operações com caráter necessariamente creditício, tendo em vista que não há formalização de contratos de mútuo e nem tampouco juros envolvidos, em inúmeras situações o fisco interpreta tais operações como mútuos, cobrando IOF-crédito sobre os valores transferidos, além de multa de ofício e juros de mora. 

Nesse caso, é defendida a atipicidade do contrato de conta corrente, devendo assim ser afastada a interpretação de que se trataria de uma forma de mútuo entre a empresa captadora e as demais empresas do grupo. Trata-se de um pedido subsidiário dos contribuintes para caso o STF acabe entendendo pela incidência do IOF sobre as operações de mútuo ao final do julgamento.

Diante disso, e considerando que o julgamento do tema se aproxima, é recomendável que empresas e grupos empresariais que façam o uso de mecanismos como os de contratos de mútuo ou conta corrente, avaliem a conveniência e oportunidade de judicializar a controvérsia antes do início do julgamento (29/09), tendo em vista que ao julgar o tema, o STF pode entender por modular os efeitos da decisão, limitando eventualmente direito de recuperação do IOF indevidamente recolhido nos últimos cinco anos.

Isso porque, apesar de ser uma medida extraordinária, o Supremo Tribunal Federal vem adotando o entendimento de modular os efeitos da decisão nos casos de maior repercussão na esfera tributária, com vistas a evitar uma enxurrada de ações de repetição de indébito em caso de julgamento favorável aos contribuintes, porém resguardando o direito dos contribuintes que ingressaram em juízo até a data de início do julgamento.

A equipe de direito tributário da FCR Law continuará acompanhando a evolução do tema, permanecendo à disposição para assessorar seus clientes na avaliação da pertinência de judicialização do tema, caso a caso.

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