Tax Alert: STF julga constitucional cobrança de IOF em empréstimos entre empresas

Na última sexta-feira (06/10/2023), o Supremo Tribunal Federal (“STF”) finalizou o julgamento do Tema 104, que versa sobre a constitucionalidade do artigo 13 da Lei nº 9.779/99, que, por sua vez, prevê a incidência do Imposto sobre Operações Financeiras (“IOF”) sobre as operações de créditos correspondentes a mútuo de recursos financeiros entre pessoas jurídicas e pessoa física ou entre pessoas jurídicas não pertencentes ao sistema financeiro. 

O tema foi julgado com afetação por repercussão geral e o entendimento deverá ser aplicado aos demais casos que também versem sobre a incidência de IOF em contratos de mútuo em que não participam instituições financeiras. 

Em resumo, a contribuinte argumenta que o IOF seria um tributo de natureza extrafiscal e regulatória e teria sido instituído, originalmente, como mecanismo de regulação da política monetária cambial. Assim, o artigo 13 da Lei 9.779/99 seria inconstitucional por ampliar indevidamente o escopo de aplicação do IOF, promovendo a sua incidência em operações de mútuo de recursos financeiros entre pessoas físicas e/ou jurídicas que não praticam atividades financeiras ou equiparadas.

A partir do voto do ministro Cristiano Zanin, que foi acompanhado em unanimidade pelos demais, o STF fixou a seguinte tese: “É constitucional a incidência de IOF sobre operações de crédito correspondentes a mútuo de recursos financeiros entre pessoas jurídicas ou entre pessoas jurídicas e pessoas físicas, não se restringindo às operações realizadas por instituições financeiras.” 

Para o STF, a competência atribuída pela Constituição Federal à União para instituir o referido imposto não exige que o contrato de mútuo seja celebrado com instituição financeira para fins de incidência. O relator amparou seu entendimento no julgamento da ADI 1.763, por concluir que nesse processo o STF já teria enfrentado o tema.

Na referida ADI discutiu-se a constitucionalidade do art. 58 da Lei nº 9.532/97, que determina a incidência do IOF com as mesmas alíquotas aplicáveis às operações de financiamento e empréstimo realizadas por instituições financeiras, nas alienações, por pessoa física ou jurídica, de direitos creditórios resultantes de vendas a prazo a empresas de factoring

Nesse julgamento, os ministros, em unanimidade, entenderam que “nada há na Constituição Federal, ou no próprio Código Tributário Nacional, que restrinja a incidência do IOF sobre as operações de crédito realizadas por instituições financeiras”. 

Apesar de nesse julgamento o STF concluir que não há qualquer qualificação do sujeito da operação para determinação da incidência do IOF, o tribunal entendeu que o ponto nodal da discussão seria o esclarecimento quanto à possibilidade de se conceituar a alienação de créditos decorrentes de vendas a prazo a empresas de factoring (art. 58, Lei 9.532/97) como operação de crédito ou relativa a títulos ou valores mobiliários. 

Já no caso ora analisado (Tema 104), o contribuinte não pretendia apenas o enfrentamento da possibilidade de o IOF incidir sobre operações não pertencentes ao sistema financeiro, mas também a análise do enquadramento do mútuo no conceito constitucional de “operação de crédito”. 

Nesse ponto, o Relator observou que os mútuos de recursos financeiros são negócios jurídicos com o fim de se obter, junto a terceiro, a disponibilidade de recursos que deverão ser restituídos após determinado tempo, restando caracterizada a operação de crédito.  

Quanto à extrapolação da função regulatória do IOF para incidência sobre operações realizadas por empresas não financeiras, o Relator entendeu que o caráter arrecadatório do imposto se sobrepõe à exclusividade da função regulatória do IOF.

Apesar de o julgamento, ao que tudo indica, ter posto fim à discussão sobre a pretensa incidência do IOF se restringir às operações de crédito envolvendo contribuintes pertencentes ao sistema financeiro, outras discussões subsidiárias seguem em aberto.

Dentre elas, a mais relevante diz respeito à possibilidade de incidência ou não do IOF sobre os chamados contratos de conta corrente, que objetivam, sobretudo, simplificar e otimizar as relações comerciais intragrupos, sem a existência de relações de natureza creditícia. 

Tal incidência se fundamentaria na possibilidade de o artigo 13 da Lei n. 9.779/99 abranger também os contratos de conta corrente para fins de incidência de IOF, conclusão esta que pode ser questionada tendo em vista se tratar de espécies diferentes de operações.

Ao promover, ainda que brevemente, o enfrentamento dessa discussão, contudo, o Ministro Relator salientou em seu voto, que a matéria não havia sido prequestionada nos autos do leading case julgado, bem como, para uma análise mais detida da referida modalidade de contrato (conta corrente), seria necessário a reapreciação de elementos de prova contidos nos autos, prática esta inviável nessa instância recursal. Ainda a respeito, o Relator concluiu que “a definição a respeito do contrato de conta corrente caracterizar, ou não, uma operação de mútuo compete às instâncias ordinárias, à luz das cláusulas contratuais e das provas, e em face da legislação infraconstitucional”.

A equipe de direito tributário da FCR Law continuará acompanhando a evolução do tema, e inclusive a interposição de eventuais recursos pelas partes envolvidas, permanecendo à disposição para assessorar seus clientes na avaliação da pertinência de judicialização do tema, caso a caso.

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